Los oriacute;genes de la concesioacute;n de obras puacute;blicas en el derecho espantilde;ol: el principio del concesionario interpuesto en la legislacioacute;n ferroviaria del siglo XIX
The Origins of Public Works Concession Contracts in Spanish Law: The Principle of the Interposed Concessionaire in the Railway Legislation of the 19th Century
Humberto Gosaacute;lbez-Pequentilde;o1
1 Doctor en derecho y profesor titular de derecho Administrativo en la Universidad de Coacute;rdoba, Coacute;rdoba, Espantilde;a. Director de la Revista Internacional de derecho del Turismo (RIdeTUR) (https://www.uco.es/ucopress/ojs/index.php/ridetur/index.) Autor de varias monografiacute;as de derecho Administrativo, obras de praacute;ctica juriacute;dica y estudios en revistas juriacute;dicas y obras colectivas. Correo electroacute;nico: ad1gopeh@uco.es.
Para citar el artiacute;culo: Gosaacute;lbez Pequentilde;o, Humberto. 'Los oriacute;genes de la concesioacute;n de obras puacute;blicas en el derecho espantilde;ol: el principio del concesionario interpuesto en la legislacioacute;n ferroviaria del siglo XIX', Revista digital de derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 19, 2018, pp. 221-256.
Fecha de recepcioacute;n: 15 de junio de 2017. Fecha de modificacioacute;n: 30 de agosto de 2017. Fecha de aceptacioacute;n: 30 de octubre de 2017.
Resumen
En Espantilde;a, el Estado liberal del siglo XIX impone el principio del concesionario interpuesto en la construccioacute;n y la explotacioacute;n de las liacute;neas del ferrocarril. La legislacioacute;n administrativa prefiere la ejecucioacute;n de obras mediante concesioacute;n administrativa, admitiendo excepcionalmente la ejecucioacute;n directa por la Administracioacute;n puacute;blica. El presente trabajo de investigacioacute;n pretende determinar la influencia del ferrocarril en la institucioacute;n de la concesioacute;n administrativa, a traveacute;s de un examen de los sistemas de construccioacute;n y explotacioacute;n de los ferrocarriles decimonoacute;nicos espantilde;oles.
Palabras clave: Ferrocarril, Concesionario interpuesto, Ejecucioacute;n directa, Concesioacute;n de obras puacute;blicas, Estado liberal.
Abstract
In Spain, the liberal State of the 19th century imposed the principle of the interposed concessionaire in the construction and operation of railroads. The Administrative legislation preferred the execution of public works through concession contracts, admitting only in a few cases the direct construction of public works by the Public Administration. This paper aims to determine the influence of the railway industry in administrative concession contracts by examining the systems of construction and exploitation of railways during the Spanish nineteenth.
Keywords: Railway, Interposed Concessionaire, Direct Execution, Administrative Concession Contracts, Liberal State.
Introduccioacute;n: La influencia del ferrocarril en la institucioacute;n de la concesioacute;n administrativa
La aparicioacute;n de un nuevo medio de comunicacioacute;n a finales del primer tercio del siglo XIX inicioacute; una etapa histoacute;rica de decisivos hallazgos teacute;cnicos y cientiacute;ficos que influiriacute;an enormemente en la economiacute;a, la sociedad y la poliacute;tica vigentes hasta entonces2. Mas, junto a la indiscutible revolucioacute;n industrial que significoacute; el ferrocarril, se aprecia una relevante 'revolucioacute;n' o, al menos, una radical reforma del mundo del derecho, como ha subrayado relevantemente Bermejo Vera3, es maacute;s, la incidencia del ferrocarril fue decisiva en el aacute;mbito del derecho puacute;blico, y maacute;s concretamente, en el derecho administrativo:
Puede decirse que el perfilamiento y la consolidacioacute;n del derecho administrativo, cuyos comienzos fueron vacilantes y confusos, son deudores en gran medida del descubrimiento, implantacioacute;n y evolucioacute;n de los ferrocarriles [...]. Al socaire de los ferrocarriles se desarrollaron las teoriacute;as de la concesioacute;n de obras puacute;blicas y de servicios puacute;blicos [...]. En tono menor, lo mismo puede decirse de la teoriacute;a del servicio puacute;blico y de la obra puacute;blica4.
1. Los sistemas de construccioacute;n y explotacioacute;n de los ferrocarriles decimonoacute;nicos espantilde;oles
Uno de los problemas juriacute;dicos que originoacute; la entrada de este revolucionario medio de locomocioacute;n en Espantilde;a5 fue el relativo al meacute;todo que debiacute;a adoptarse para construir, primero, y gestionar, despueacute;s, las viacute;as feacute;rreas y los ferrocarriles que por ella circulariacute;an. El Estado no resolvioacute; legalmente esta trascendental cuestioacute;n hasta la segunda mitad del siglo XX, pese a que ya anteriormente se suscitoacute; el tema ante la presentacioacute;n de diversas solicitudes de particulares para construir los 'prometedores' caminos de hierro. En efecto, la normativa decimonoacute;nica de la primera mitad del siglo adolecioacute; de una notable indefinicioacute;n conceptual y pragmaacute;tica, consecuencia loacute;gica tanto de la falta de una poliacute;tica expliacute;cita y meridiana sobre el respectivo papel que el Gobierno y los empresarios debiacute;an jugar en esta materia, como de la presencia de diversos intereses -puacute;blicos y privados- en el 'iter' gubernamental y parlamentario, en su caso, de aquellas disposiciones6.
Asiacute;, desde que en 1830 se autorizasen las
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西班牙法律中的公共工程特许经营权的起源：特许经营人原则介入
19世纪铁路立法中介入特许公司
亭伯托·哥斯比斯·小
总结
在西班牙，十九世纪的自由主义国家将特许公司的原则强加于铁路线的建设和开发中。行政立法倾向于通过行政特许来执行任务，特别是允许公共行政部门直接执行任务。这项研究工作旨在通过审查19世纪西班牙铁路的建设和运营系统，确定铁路对行政特许制度的影响。
关键词：铁路，介入的特许公司，直接执行，行政特许合同，自由国家。
1.十九世纪西班牙铁路的建设和开发系统
导致这种革命性的运动方式进入西班牙的法律问题之----这是与首先要建造然后管理铁路以及将道过其循环的铁路所采用的方法有关的方法。国家直到20世纪下半叶才合法地解决了这一问题，尽管事实上在个人提出修建“有希望的”铁道的各种要求之前已经提出了这个问题。实际上，本世纪上半叶的19世纪法规在概念上和实用上都缺乏明确的定义，这是由于缺乏针对政府和商人，在此问题上应发挥的各自作用的明确和子午政策的逻辑结果。在适当的情况下， 在政府和议会“iter”中存在各种利益(公共和私人) 。
因此，自从1830年批准了第一个铁路特许权直到1844年12月31日皇家法令颁布，这是包含要求和获得事先和强制性行政特许权的程序和相关要求的第一条规则，其目的是铁路的建设和后续管理-确实没有任何法律法规，只有相关的行政决议才准许要求在西班牙安装铁路的公民。在最初的时期，承包商的原则介入了铁路部门，而不是其法律体系在国家的思想中占主导地位，因为尽管没有规则来规范铁道建设程序并澄清主要的适用方法是公共权力，其方法是在不对特许公司候选人的经济，财务和技术能力进行最低限度和必不可少的控制情况下，授予相应的资格头衔，以便其受益人可以开始计划的工作个体在这种运输工具的构造和随后的利用中起着根本性的作用，以至于国家不执行任何铁路工程，另一方面，国家确定应采取这种私人行动通过优惠技术，而不是通过“就工作的物质实现阶段而言。尽管没有仟何规定明确指出，特许公司原则是该领域的绝对至高无上的原则。
1.1.第一条铁路特许权
在世界上第一条铁路开通的同一年，西班牙私营商人获得了国家公共权力的适当授权或让步，以进行相关工作。数年后，这种商业利益继续显现出来，例如，1833年，授权建造从塔拉戈纳到雷乌斯的生产线。但是，这些最初的让步只是短暂的存在，因为几年后由丁承包商缺乏足够的财务和经济资源来支付这种现代运输工具的大量建设和维护费用而被淘汰。
在不损害原始特许经营者的财务和技术能力使其无法成功完成铁路所需的工程的情况下，托尔泰拉·卡萨雷斯将当时的国家归咎于当时的最大责任，即不向该特许经营者提供任何经济援助。商人，与我从19世纪下半叶的决定相反：它的失败似乎更多是中于缺乏政府刺激而不是缺乏私人投资者，如此快的创新尝试这一事实可以解释为真正需求的征兆。似乎一切都表明， 政府的政策是在19世纪上半叶反对铁路扩张的主要障碍。多年来，官方对铁路的态度是敌对的冷漠和误导的刺激因索的混合，交替主导着一种或另种滋补品。在1830年左右，这种态度显然是一种敌意，反映了人们普遍反对创新的反动情绪。
政府对铁路现象的“区别对待”态度将持续到1855年。从1830年到1855年，国家在这一领域的行动仅限于准予或拒绝有抱负的铁道特许经营者提交的申请。正如米格尔·阿尔托拉(Miguel Art ola) 所言， 第一笔让步“没有得到简单的授权，没有任何公开控制或限制将共利用的工作”。因此，这并不是说西班牙公共行政当局通常拒绝向相应的申请人建设和运营特定铁路线的必要授权，而是尽管批准特许权时具有行政上.的“慷慨”，在这二十五年中获得批准的绝大多数人由于各种原因而未能繁荣起来，例如，我们可以举出维持这种新
的“商业业务”必不可少的财务和技术于段，以及缺乏仟何激励措施经济和公共政策。
但是，国家当局的这种不存在的财政支持并不意味着此外，对于造成原始铁路特许权失败的个人请求，人们持永久性拒绝态度。相反，恰恰是从1833年开始，国家大大促进了公共工程的执行，因此，这种对特许经营者的所谓的意识形态或实用主义敌意并未发生，但无论如何，该国的重大过失和不负责任政府贯穿了这个历史阶段。
因此，伴随着三十年代第一条铁路特许权“系统”失败的政府政策的影响存在其他因素，我们认为共中一些因素促成了这一负面结果。从这个意义上讲，在不影响西班牙政府对不发达的铁路通信的立场的重要性的情况下，必须指出，正如托尔泰拉所说，国家对这一问题的“敌意”或消极态度并不是唯一的导致上述不发达的决定性因素。
相反，某些事件也构成了决定性事件，这些事件是我们国家铁路通信的不发达和落后以及那些年特许经营的失败。首先，缺乏足够的资金不仅不能开始和完成批准的铁路实施所需的工程，而且要承担当时创新的通信方式所需的高昂的维护，材料和人力成本。其次，整个国家在整个1830年发生的战争冲突本身对铁路特许经营的失败产生了重大影响，正如预期的那样。但是，这些因素也决定性地影响了经济政策和30年代内阁的晋升，因为一个国家陷入了内战， 即卡利斯特(Car list) (持续到1839年) ， 而且政治动荡几乎是永久性的(两者之间的冲突自由主义者的温和进步的阶层本身是西班牙19世纪的历史常态)17不能为商业投资提供诱人的前景，对于那些在其大部分时间里存在高额费用和可疑收益的公司(如铁路特许经营权)，更是如此。
从1840年开始， 可以看到国家对铁路现象的一个循序而渐进的过程， 引起了人们的更大兴趣：“1840年，政府的态度成为种误导性的刺激措施”。1843年8月23日的命令接受了“巴塞罗那人和伦敦商业人何塞·玛丽亚·罗卡先生代表自已和代表公司提出的执行从巴塞罗那到马塔罗的铁路线的提议”，是第一个设法进行计划中的工程并启动计划中的线路的铁路特许权。
1.2.1844年的“糖价报告”和特许制度的第一条规定
1.2.1.“地下调查报告”
国家对铁路问题日益增长的关注最终将在1844年体现出来，当时政府委托公路总局“制定通用基础，作为此类优惠的指南”，由三名道路工程师组成的委员会拟定了一份报告，建议政府批准其一般条件，认为该条件应继续中请愿人公司对道路的建设和运营做出让步。所谓的“地下活动报告”是指导西班牙铁路立法的起点，建立了一系列原则，后来被纳入该主题的各种规定中。毫无疑问，主发的是确定优先权执行系统以建设和管理我国铁路的系统。委员会选择直接执行，即认为最好由国家自己进行工程，只有在“公共行政部门不能或不应负责铁路工程的情况下，方可自由地信任它。为公司，公司或个人修建铁道”。这是私人表演在这种公共“职能”中的附属原则。
但是，在缺乏公共财政资源来为这样一家昂贵的公司提供资金的情况下，委员会决定建议通过政府事先授权的中间企业家间接执行。正如阿尔托拉所断言的那样，委员会“由于缺乏财务手段，接受了私营公司接管铁道的建设和开发”。同样， 梅斯特·德尔加多(Mestre Delgado) 强调说， 上世纪中叶的公共财政部门的经济状况是该提案的决定性原因，该提案最终被包括在“地下活动报告”中，并添加：在一个国家的主管部门不希望或不能独自面对铁路建设的情况下(例如西班牙)，委员会承认，诉诸于私人倡议是一种小恶魔。但是，正如坎博几年后所断定的那样，该预测是针对西班牙“暂时电于当时的需要”而提出的，是在私有公司面前保留所有保留意见的，这揭示了特许技术典型的公共利益与私人利益之间的张力。
总之，在1844年，在向国家政府提出的最终结论中，所谓的“地下活动报告”在承认其对直接执行方法的偏爱之后，由于财政部的无能为力，暂时建议采用优惠制。当时的公众面对铁路安装所需的巨大投资。这缓和了最初的“激进统治”，并预见了将逐渐在西班牙政府政策中占主导地位的指导方针。
1.2.2.1844年12月31日的皇家命令
该报告的结果是1844年12月31日的皇家命令，它详细说明了国有企业和私营公司之间将来存在的关系。其条款之一规定，政府可以在十八个月的期限内对私营承包商作出临时让步，此后但不是在此之前，承包商必须提供明确的证据，证明他有意愿并有可能从事这项工作..对承包商的诚信评估由政府酌情决定。这是各种炒作和腐败的门户，机会并没有浪费。
关于该条款最有趣的是，它通过保留获得此类优惠的偏好，为“成熟的”申请人建立了特权制度，给予他们12到18个月的时间来制定他们的项目。这种规范性的歧视并没有为公共利益提供保证，“积累了一些优惠，这些优惠无需向发起人征税，就给了他们特权，使他们可以向严肃的公司安求保费”
因此，西班牙关于铁路特许权的第条法规来得晚且糟透了，因为正如我们所看到的那样，它始于对某些可能的承包商的优惠待遇，由于双方之间的密切关系而产生了腐败气氛。某些金融家和商人以及政治权力。这样，铁路将成为令人印象深刻的金融和投机活动背后的驱动力，这将对经济和社会生活产生明显影响。托尔特拉(Tort ella) 和阿尔托拉(Art ola) 恰好在强调1844年皇家法令对临时让步的管制所带来的投机效应。同样，曼努埃尔·科尔梅伊罗(Manuel Colm eiro) 也发表了讲话， 对本世纪中期的立法提出以下批评：政府有意地向投机者敞开了临时让步的大门， 使投机者怀有恶意， 他们急忙从中寻求奖金。假想的项目成倍增加，因此要求并获得了无限的让步，因为对特许公司没有责任，而且几乎所有的项目都在很短的时间内就到期了，因为最终公司的意志坚定，基础薄弱。
此外， 尽管他们没有提及上述腐败行为， 但费尔南德斯·德·贝拉斯科(Fernand ez de Velasco) 和阿尔佐拉他们认为， 偏爱上访者“根深蒂固”是政府的错误。
这种不断增长的投机和政治-金融腐败的环境将一直持续到进步主义者在1854年重新掌权为止， 正如Tort ella所表明的那样， 尽管1848年的《股份制公司法》将议会赋予了给予未来优惠的独家权力。铁路公司避免了行政长官在给予优惠时的“自由裁量权”。
经过几年的平静后， Cortes从1851年开始成为临时特许权的狩猎场， 这些特许权是通过影响和贿赂代表和参议员而获得的，后来以越来越高的价格出售。无需仟何后续购买者做出仟何努力就可以开始建造授权牛产线。这些年的铁路丑闻使反对派倾向于1854年著名的维卡瓦拉达(Vical varada) 的声明。
综上所述，1844年的《皇家法令》是一项不足且局部的法规，因为它没有解决西班牙新的行政方式带来的最棘手的法律问题。的确，一方面，它没有明确地确定应在我国优先采用哪种铁路建设和运营系统，因为仅根据“地下活动报告”的指示，它给个人提供了进行铁路运营的可能性。获得临时的让步，这表明国家对于在此问题上应建立的最终法律制度仍然不是很清楚。另一一方面，1844年的规范也奉行了间接执行优先于直接执行的原则，因为它选择促进“临时”让步，特别是赞成“行之有效的”请愿人。但省略了任何有关其授权的临时特许权的发展和演变而产牛的实质性方面的法规。
此外，毫无疑问，大多数“特许权根深蒂固的”特许权提供者就特许权“业务”的正常运作以及对公众利益的应有的保护和最低限度的保护提供的经济和技术偿付能力的保证无疑很少，在上述优惠的放弃和失败中。因此，不足为奇的是，在1847年经济危机之后，政府的态度变得固执。无论如何，国家公共行政部门都意识到铁路特许公司在后来管理铁路运输服务所必需的工程和基础设施的建设阶段没有取得成功，尽管必须记住，在某种程度上，这是由于国家缺乏适当的财政和经济激励措施和支持。
1.2.3.1850年2月20日的法律
但是，我们必须等到1850年2月20日的法律来核实在保证国家安全的同时，向铁道承包公司提供的国家经济急救措施，“此外，在一定条件下，将在未来投资或将按投资的资本的6%的权益和1%的摊销额摊销”。因此，开始了向特许经营者提供金钱援助的阶段，最终将在1855年和1877年的《一般法》中达到最高点。
这项1850年的规定是铁路上的第一个合法等级，是一项临时性规定，直到政府已经在议会中提出的法律获得批准之前才生效。实际上，制定该法律的原因有三点。首先，自1830年以来，铁路特许经营权企业经营者的混乱经济状况和大量的被遗弃的特许经营权，为缓解这种“特许经营权制度”的危机，需要迅速解决，补贴已经提到。其次，与先前的动机一起，发起人是布拉沃·穆里略(Bravo Murillo) 的第一项法案在1848年已经失败， 甚至没有在科尔特斯组织中进行辩论。因此，在这种情况下，等待议会对第二个项目的最终批准是太大的风险。最后，只要不要求制定完整和明确的法律规范，出于公共利益考虑，建议公共管理部门修改根据1844年皇家法令授了的一些临时特许权。
1850年2月20日临时颁布的第一部铁路法确认了上述法规中规定的标准，甚至掩盖了该州放弃在此公共服务的建设和管理中扮演任何角色的愿望。因为它与以前的临时特许经营权一起维持了原有的特许经营权，同时又对旧的特许经营公司和后来要求它们的后来的公司给予了新的补贴，满足了一些次级要求。但是，尽管对承包商公司的公共财政激励措施的大幅增加，假定政府本身有一定的降级权，可以自行执行铁路运营，而且还可以通过介入的特许经营商从经济上促进铁路建设，但这反映了更大的兴趣为了扩大，巩固和改善我们当时存在的微小铁路网络，作为一种愿望，或多或少地表现出了在国家已经批准或将来可能批准的每个行政特许中强调国家干预主义的愿望。
因此，就像其1844年的前身一样，1850年的规定并没有解决已经暴露的问题，这些问题源于西班牙法律中的铁路现象，因为它仅限于对当时的现有特许经营者和获得特许经营权的人进行财务援助未来的相关行政授权。两年后提出了第三项法案，1853年提出了第四项法案。都失败了。
在1854年自由主义革命胜利之后，“制止投机活动和使思想井井有条”，制宪团任命了两个委员会，一个委员会审查温和时期的让步，另一个委员会研究铁路法案，定义网络布局，为此，还“决定让步
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