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法律研究论文系列
论文编号53/2019 2019年八月
实证主义，现实主义和法律渊源
莱斯利·格林
这是一份拟在
P. Mindus和T. Spaak（编辑），《剑桥大学法律实证主义指南》，即将出版
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https://ssrn.com/abstract=3443743
索引中的工作文件
牛津大学法律研究论文系列位于：
lt;http://www.ssrn.com/link/oxford-legal-studies.htmlgt;
实证主义，现实主义和法律渊源
莱斯利·格林
- 法律实证主义的本质
我们不应该在哲学上过多使用政党标签，包括“法律实证主义”。杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯丁（John Austin）都是精力充沛的游击党，但激发他们活力的政党是哲学激进主义，而不是法律实证主义。1HLA Hart也不写《法律概念》以表明对英国法律思想中实证主义传统的忠诚。他试图解释法律的本质，并一路走来，借鉴其他人的想法，包括自然律师和法律现实主义者。汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）也许是为了产生实证主义哲学而写的，也就是说，为了通过狭义来限制理论对法律的反思，他认为他是方法论上的实证主义者，或者如他所说的那样，是“科学的”，但是随着他的思想的发展，连凯尔森都修改了。如今，有影响力的法律实证主义的倡导者经常以不同的态度和资格来使用该标签：朱尔斯·科尔曼，朱莉·迪克森，约翰·加德纳，马修·克拉默，布莱恩·莱特，安德烈·马尔莫，约瑟夫·拉兹，弗雷德里克·绍尔，威尔·沃卢霍夫和
- 牛津大学法哲学教授，巴利奥尔学院院士。加拿大女王大学法学教授和杰出大学研究员。我感谢DeniseReacute;aume，已故的John Gardner，尤其是Brian Leiter，对这些问题进行了多次讨论，并对本文的早期版本提出了批评。
1参见Halevy，1934年。奥斯丁在后来几年变得更加保守。
其他人可能会把自己的理论描述为“实证主义者，但是hellip;hellip;”他们的犹豫反映了自然地不愿意将健全的法律理论与多年来坚持的，分散的，误导的甚至错误的学说联系起来。因此，很难找到当代的实证主义者仍然坚持法律是君主的命令，法律是明示或默示立法的产物，适用法律与创造法律之间存在明显的区别，或者没有必要法律与道德之间的联系-所有主张都曾经与法律实证主义相关联。2但是一个学说仍然是必不可少的：任何实证主义者愿意称其为“实证主义者”的法律理论都支持以下主张的版本：所有法律都是肯定的法律3
当然，几乎所有人都同意某些法律是积极的，这意味着法律的存在和内容是由对社会事实的考虑决定的，这些事实包括人们实际相信，想要，打算和决定的事实，无论是单独还是共同决定。4法律实证主义的独特之处在于，它声称所有法律都是如此。法律是积极的，当且仅当它是由人类的思想和行动所创造的：通过实际的，可理解的事件，例如人们的审议，决定，命令，接受，
2见Gardner 2001;绿色2008。
3我忽略了美国法学院曾经流行的“实证主义者”的贬义性使用：没有认真哲学家认可的教义混杂现象，包括法律永远清晰，“简单含义”是唯一正确的解释方法，即法官永远不会制定法律，并且无论法律多么愚蠢或不公正，都必须遵守并执行。有关讨论，请参见Schauer 1999。
4最显着的例外是罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin），他几乎暗示没有完全肯定的法律，任何值得算作法律制度的事物，以及任何值得承认为法律的事物都必须满足苛刻的道德条件：德沃金1986年。格林伯格（Greenberg）2014年。相反，新汤姆主义自然律师通常肯定普通实证法的存在：芬尼斯（Finnis）2011；墨菲2006。
宽容，顺从或服从。如此（不完整的）清单所示，并非所有积极法律都是由旨在创立法律的行为所创造的，因此，无需立法制定积极法律。而且，如果人工制品是故意制造的，则法律也不必是人工制品。它可以是有人将新鲜，合法使用的杂物杂物。也可以无意间制定法律：习俗可能通过看不见的手机制出现，但仍满足该法律体系中法律效力的现行标准；裁定只能是解决特定争端，但可以在许多未来案件中更改法律；一条司法推理可以在得出结论的过程中默默地引入一个预设，该预设后来被视为具有法律约束力。等等。
这种积极的事件产生了法律体系中法律的“来源”：律师所依据的宪法，条约，法规，决定和惯例，以及法官在其裁决中所受的约束。因此，将法律实证主义概括为另一种熟悉的方式是，认为所有法律都有其来源，在这种来源中，除了其优点外，还可以通过与内容无关的方式加以识别。5此外，许多来源都涉及法律规范。一般性质，由其他规则授权或使用的规则。因此，表征实证主义的第三种熟悉的方式是说法律是一种社会规则体系。
5有人认为，所有法律最终都是基于来源的（但可能包括非最终的，非来源的材料）；其他人则认为，所有法律都是完全基于来源的。这就是“包容性”和“包容性”法律实证主义之间的区别：Waluchow1994。我不在这里讨论该辩论。我自己的观点符合对所有法律都是肯定的观点的排他性解释。有关讨论，请参见Raz 1979，第3章和Green 2018。
这三个特征在细微差别上有所不同，但是在这里我将互换使用它们。在这里，我的兴趣不是捍卫法律实证主义的特定版本，而是探索实证主义（本质上）与其最亲近的表亲在法学思想的演变中的关系：法律实在论。布赖恩·莱特（Brian Leiter）说，法律现实主义者还相信所有法律都是实在法，哈特曾冒险地将自己的理论描述为一种法律的``描述性社会学。6与法律实证主义不同，法学教科书中仍然包括实证主义与现实主义之间的固定辩论。如果现实主义者接受法律实证主义的本质，那怎么可能？我将尝试回答这个问题。像雷特的观点一样，我的结论是和解的，因为我也认为分歧被夸大了。但是我对误解是如何产生的提供了不同的解释。
- 基本要点
法律实证主义受到了许多方面的质疑，通常植根于被认为是基本实证主义论题不可避免的但不能接受的结果。这里有四个这样的主张，每一个都附有简短的评论，表明实证主义者如何解决它。然后是实证主义论文的第五个结果。我将解释为什么这没错，然后再考虑它对
6Leiter 2007;莱特2019（本册）;哈特2012：第5版。
实证主义与现实主义之间的关系。我主要想到的是美国法律现实主义，不仅是历史的多样性，而且还包括在法学院的许多实质性主题中流传的偶然的，无理论的“现实主义”或“功能主义”。在需要特定版本的法律实证主义的地方，我将征求以下人员的意见：
哈特·哈特（HLA Hart），有点受我自己的观点的影响。
首先，四个常见的异议。（虚构的报价单应在
还原音：)
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- “如果法律是完全肯定的，法律就不可能有真正的价值，因为仅仅事实就不能包含价值。”但是：假设法律所具有的任何价值都必须仅遵循关于法律本质的真实主张，这是错误的。
- “法律是有目的的活动，因此法律不能完全是事实。”但是：假设历史事实活动不能部分地由其目的来识别是错误的。例如，选举是一种有目的的活动。
- 如果法律是积极的，就无法通过法律对人类产品的贡献来识别法律体系。但是：机构和人工制品可能具有促进幸福的构成目标。污水处理系统并不是没有旨在促进公众健康的东西，但是污水处理系统的存在（和内容！）只是一个简单的经验事实。
- “如果法律是积极的，就不能保证始终有表面上的道德义务来服从它。”但是：没有理由相信这种义务，而不是像这样，有义务适当重视有效和潜在受益机构的要求。
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在（1）至（4）中引用的命题反映了关于实证主义基本命题的常见错误。电报答复可能已经得到法律实证主义者和法律现实主义者的认可。但现在考虑一下结果：
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- “如果法律是肯定的，那么法律将是不完整的，在某些问题上，将不会有结论性的法律。”没错：这确实是正确的。
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为什么（5）中的结果遵循基本的实证主义论点有三个相关的原因，以及其他一些真实的命题：
- 法律的来源是有限的。英国宪法包含创建无限数量的法规所需的所有权力。但是，其中大多数尚未创建，其中有许多是出于压倒性的道德理由创建的。正如凯尔森所说，法律“动态地”规定并规范了法律的创造：通过使用。因此，如果一套现有的法律规范将证明或什至在逻辑上需要进一步的规范，那么除非有人认可，预设或以其他方式使用该理由，否则这些进一步的规范就不是法律。
- 由于相关的模棱两可，含糊不清的现象，以及应用法律规范（甚至强制性规范）的方式始终不止一种，这一事实使所有法律渊源多少都不确定。7
- 法律之间存在未解决的冲突。根据一个规则允许的动作根据另一个规则可能是不允许的。法律制度确实有积极的解决冲突的规则；但是解决冲突的规则列表是有限的（请参阅A），这些规则本身是不确定的（请参见B），并且它们在任何情况下都可能永远不会被应用，因为冲突可能不会引起注意或不值得解决。
因此，实在法律是不完整的，有些法律纠纷在法律上缺乏一个正确的答案。一些作家认为这是对法律实证主义的有力反对。8但是，法律实在论者并不这么认为，至少如果他们已经掌握了法律实证主义和所谓形式主义之间的区别，那就不会这样。像实证主义者一样，法律现实主义者理解法治无法完全实现，尤其是因为法治具有多种可能相互冲突的愿望。法律应该稳定，但也应该明确；因此，只有通过在法律中引入不稳定性，即通过对其进行修改，才能消除难以忍受的模糊规定。无论如何，完全依法治国的社会不是一个有吸引力的理想。最好离开法官
7更高的规范不能在每个方向上约束其应用的行为。必须始终或多或少地具有酌处权，以便相对于较低的规范而言，较高的规范只能具有该行为要填补的框架的特征。”凯尔森1967：349。
8最坚持的说法是Dworkin1977。参见Raz 1979，第二章。4。
有一定的酌处权，以适应特定情况下的股权，并作为对为将来制定法律而采取形式主义幻想的预防措施，而这无视我们将需要哪种法律。在这里，实证主义与现实主义合而为一。
- 不确定性和现实主义
据我所知，实证主义有助于法律的概念解释。我的意思是，它旨在通过研究什么才是什么来加深我们对法律的理解。在计算各种内容的实例时，它仅具有次要的兴趣。那么，实证主义与承认所有法律都是基于本源的理论之间如何发生冲突，却又补充说，法院的判决通常不能用实法来解释，尽管可以用法外考虑来解释，包括法院对案件的公正性，常识或效率有什么要求，或者适合于其司法风格或气质的感觉？实证主义的基本论点是关于法律如何确定的主张，而不是关于法律确定多少司法决定的主张。在后一个问题上，凯尔森说：“必须始终有更多或更少的自由裁量空间”；哈特坚持认为，在每个法律体系中，“法院和其他官员都可以自由裁量大而重要的领域”9
9凯尔森（Kelsen）1967：349；Hart 2012：136。添加了重点。
不确定性最小化器。确实，正如对结果（5）的讨论所表明的那样，法律的不完善与它作为社会制度的性质紧密相关。
现实主义者和实证主义者之间的摩擦，即使不是意见分歧，也是这样产生的：积极主义者认为法律完全由社会事实构成，但是现实主义者可能会问，如果对事实构成的法律了解甚少，它有什么用？法庭？但是，存在无用的知识。也许有些现实主义者赞同德沃金的观点，即法理学唯一明智的职业野心是成为一种高调的法庭之友。费利克斯·科恩（Felix Cohen）写道：“从根本上说，法律领域只有两个重要的问题。一种是，“法院如何实际判决给定类型的案件？”另一个是，“他们应该如何决定给定类型的案件？”除非可以将法律上的“问题”归入其中一种形式，否则这不是一个有意义的问题，对它的任何回答都必须是胡说八道。”10科恩却错过了一些东西。每当我们有两个有意义的问题时，我们都会提出第三个问题：前两个问题之间的关系是什么？
根据一种观点，科恩的问题是独立的。关于司法裁决的起因存在心理和社会学问题，关于道德裁决或法律裁决应如何规范存在道德或法律方面的规范性问题
10科恩1935年：824。
被制造。这些查询不会竞争，也不会交谈。这种宽容的观点在一般法学中没有立场。它由哈特·哈特11和罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）持有，罗纳德·德沃金不仅承认法律社会学的合法性，而且说它有权获得自己的法律概念-“法律的社会学概念”。12
与独立性观点相抗衡的是两个帝国主义问题：对凯尔森来说，规范性问题在概念上优先于事实性问题；对于现实主义者而言，情况恰恰相反。凯尔森（Kelsen）认为，对司法裁决起因的理解要以一个规范的（而非道德的）审判理论为前提。法律和政治实体是规范构成的，尽管我们可以并且应该针对规范性客体的描述性理论，但该理论必须保留其所解释的客体的特征。法律制度是指导法官如何决定案件的规范系统，而不是对他们实际上将如何决定的一套预测，因此，前者是法理学的适当对象。不可否认，凯尔森认为社会学法学和法律实证主义不能完全摆脱。他认为，只有在广泛有效的情况下，法律体系才存在-只有
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